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'Verfassungsrecht' ohne Gerichtskontrolle. Ein römisch-kaiserzeitlicher Typus politischer Normativität.

Von Christian Gizewski.

Vortragsmanuskript und Internetpublikation Mai 2000. 


 ÜBERSICHT:

    I. Thema, wissenschaftlicher Diskussionsstand und Begriffe.

    II. Die Regeln des Herrschaftserwerbs als nicht-justiziable Verfassungsnormen.

    III. Das Verhältnis nicht-justiziabler Verfassungsnormen zum Verfassungsrecht (Thesen).

    Anhang (Kurzzitate von Rechtsquellen mit Bezug auf das Thema)

1. Thema, wissenschaftlicher Diskussionsstand und Begriffe.

 In seinem 'Römischen Staatsrech' hat Theodor Mommsen zur Charakterisierung des römischen Prinzipats bemerkt, es habe "wohl nie ein Regiment gegeben, dem der Begriff der Legitimität so völlig abhanden gekommen" wäre. 1) Mommsen hat eine "revolutionäre", gemessen an dem Recht der Republik anomische Struktur des römischen Kaisertums in seiner frühen Phase angesprochen und beiläufig analysiert, gleichzeitig aber dessen rechtlichen Fundamenten doch insgesamt größere Bedeutung zugemessen, jedenfalls eine so große, daß er die Prinzipatszeit in seine des römischen Staatsrechts mitaufnahm. Erst für eine spätere Zeit der Antike, die er als 'Dominat' in die wissenschaftliche Terminologie eingeführt hat, hat Mommsen eine systemtisch-staatsrechtliche Gesamtdarstellung für unmöglich gehalten. "Der Zusammenbruch der alten Ordnung in der zweiten Hälfte des dritten Jahrhunderts wird", so Mommsen, "Berucksichtigung [scil.: in meiner Darstellung nur] finden, soweit es in einer systematischen Darstellung möglich ist. Die allmähliche Aufkündigung des Compromisses, auf dem die augustische Dyarchie beruht, ... in ihrem vollen Umfang und mit all ihren Krisen und Kämpfen darzustellen, bleibt billig dem Historiker vorbehalten". 2) Mommsen stellt sich hier mit seinem Tun als systembildender Rechtshistoriker in Kontrast zu den 'pragmatischen Historikern'. Aus heutiger Sicht auf die wissenschaftliche Kompetenzordnung könnte man aber sagen: er bearbeitet das Gebiet der römischen Verfassungsgeschichte 'strukturgeschichtlich', wobei er die für die Republik- und frühe Kaiserzeitgeschichte vorhandenen Rechtsquellen neben vielen anderen Quellenkategorien ausschöpft. Um so mehr muß es auf den ersten Blick in Erstaunen setzen, daß er sich außerstande sieht, die Quellen der späteren und besonders der spätantiken römischen Kaiserzeit - denkt man an ihre systematisch abgefaßten Rechts-Codices - für eine auch diese Epoche umfassende systemtische staatsrechtliche Gesamtdarstellung zu nutzen. Doch ist er mit seiner Auffassung durchaus konsequent. Auch an verschiedenen Stellen in dem der römischen Republik gewidmeten Teil seines 'Staatsrechts' macht er deutlich, daß die Republik - prinzipiell ebenso die Kaiserherrschaft - verschiedene und zu Zeiten politisch sehr wichtige Blindstellen rechtlicher Verfassungsregelung aufweise. Im Hinblick auf die sogenannten "außerordentlichen Magistraturen" während der alten Republik, die insbesondere als "Ämter mit konstituierender Gewalt" in einer Reihe vom Decemvirat über die Diktatur Sullas, das erste und das zweite Triumvirat bis zur Diktatur Cäsars hervortreten, meint er etwa: "In die Darstellung des Staatsrechts gehören sie insofern nicht, als dieses nur die [bereits, d. Verf.] geordneten (Rechts-) Institutionen zum Gegenstand hat, diese Ämter aber, wenn nicht auf einer Negation so doch auf einer Suspension der bestehenden Einrichtungen beruhen und es ihre Aufgabe ist, Gesetze zu geben (leges scribere) und das Gemeinwesen zu ordnen (rem publicam constituere). Ihren Rechtsgrund haben sie weniger in den Comitialbeschlüssen, aus denen sie hervorgegangen sind, da nach der bei den Römern durchaus überwiegenden Auffassung die Verfassung auch die Comitien bindet, als in dem Notstand, welcher allerdings jede Illegalitit und jede Revolution legitimiert. Eine Definition der constitulerenden Gewalt läßt sich nicht geben; ihr Wesen ist die Schrankenlosigkelt, und wir können nur das Fehlen jeder Macht- wie jeder Zeitschranke exemplifizieren." 3) Hier ist überall das Wort "rechtlich" hinzuzufügen. Mommsen macht also seine Konzentration auf ein i. e. S. rechtshistorisches Anliegen deutlich, wobei allerdings seine Fassung des Begriffes 'Recht' ein Problem enthält.

Daß das Fehlen rechtlicher Schranken - im Sinne eines gesetzlich positivierten oder von legtitimierten Instanzen feststellbaren Gewohnheits-Rechts - keineswegs das Fehlen jeglicher Ordnung bedeutet, daß vielmehr gerade am Ende der Republik und bei der Enstehung des Prinzipats eine politische Leistungsgrenze durch Verfassungs- und Gerichtsporgane anwendbarer staatsrechtlicher Ordnung für die Bewältigung politischer Problem historisch belegbar wird, bestreitet Mommsen nicht. Er sieht vielmehr andere Konstruktionsprinzipien am Werke, die in solchen Fällen ordnende Funktionen übernehmen, wenn und soweit die Rechtsordnung nicht ausreiche. So unterscheidet er bereits für den Prinzipat drei verschiedene "Constructionen der Monarchie"; nämlich die "Auffassung des Monarchen als höchsten [scil.: amtlichen] Vertreters der souveränen Stadtgemeinde", die "Auffassung desselben als Gottes auf Erden" und diejenige "als des Herrn und Eigentumers der reichsangehörigen Personen und Sachen" 4) Mit soziologisch-historischen Typenbegriffen, die an Max Webers 'Wirtschaft und Gesellschaft' anknüpfen können, läßt sich auch formulieren, in der politischen Ordnung der kaiserlichen Herrschaft seien drei Strukturformen normativ wirksam, eine 'republikanische', eine 'politisch-patrimoniale' und eine 'sakrale'. Zwar sei, so Mommsen, die Legitimationsform prinzipaler Herrschaft im wesentlichen "homogen, wenngleich der einigermaßen hybriden und von gegensätzlichen Tendenzen beherrschten Institution weder der Monarch-Gott noch der Monarch-Herr schlechthin fehlen". Insbesondere die "rationellere, aber schroffere Gestaltung der Monarchie nach Analogie der hausherrlichen Gewalt, welche zu einem personalen Obereigentum ihres Trägers an dem gesamten Reichsbestande führt, ist dem Prinzipat nicht völlig fremd". Doch sei weder die 'Herren-Form' noch die 'Göttllichkeits-Form' für den Prinzipat bestimmend gewesen. Die Scheide liege vielmehr bei der "diokletianisch-konstantinischen Monarchie des Ostens, in welcher, namentlich seit der Einfluß der christlichen Religion dem Monarchen-Gott hindernd in den Weg trat, der Monarch-Herr logisch und praktisch zu voller Entwicklung gelangt." 5)

Vor einigen Jahren hat zwar J. Bleicken die von Mommsen Im Hinblick auf die Formen kaiserlicher Legitimation vorgenommene Zweiteilung der römischen Kaiserzeit grundsätzlich in Frage gestellt, indem er auf verschiedene schon in der Prinzipatszeit vorhandene Strukturen hinwies, die im allgemeinen gerade als typisch für den 'Dominat' gelten, und als Beispiele genannt: den Funktionsverlust der senats-aristokratisch konzipierten Prinzipatsordnung bereits unter der den Ritterstand favorisierenden Flavierdynastie, den während der gesamten Kaiserzeit bestehenden Militärpatronat des Kaisers und die schon früh - nicht nur in den orientalischen Provinzen - einsetzende Sakralisierung des Kaisertums. 6) Doch scheint mir nach Untersuchungen, wie sie etwa Otto T. Schulz im Anschluß an Mommsens Zweiteilung und zu ihrer Erhärtung vorgenommen hat, ein erheblicher gradueller Wandel in den Legitimationsformen des Kaisertums nicht zu bestreiten.7) Exemplarisch deutlich wird sie in Quellen wie etwa Aurelius Victor (Caesares 33): "abhinc militaris potentia convaluit ac senatui imperium creandique ius principis ereptum ad nostram memoriam, incertum an ipso cupiente per desidiam an metu seu dissensionum odio".

Die "von hier an" stattfindenden und im 4. Jh. ausgeprägten Veränderungen sind die Zurückdrängung des senatorischen Standes in der Provinzialverwaltung und aus den Heereskommandos, die permanente Angliederung bisher nicht a priori zum Prinzipat gehörender Amtskompetenzen wie der Censur an den Kern des kaiserlichen Imperiums, die Mobilität der kaiserlichen Residenz, welche die das traditionelle Zentrum Rom und seine politischen Institutionen in ihrer Bedeutung relativiert und regionalisiert, die Entstehung einer höfischen Ämter- und Würdenordnung, die die alte republikanisch-ständische Gliederung der Aristokratie zwar nicht aufhebt, aber überspielt und die 'proceres palatii' zu wichtigeren politischen Größen macht als die Senatoren, schließlich das politisch immer größere und förmlich immer unverhüllter auftretende Gewicht des Kaisers als Gesetzgebers, authentischen Rechtsfeststellers und höchsten Reichsgerichts. All dies macht deutlich, daß von einer Dyarchie im Sinne Mommsens, also einer Monarchie mit traditionellen senatsaristokratisch-republikanischen Komponenten, nicht mehr die Rede sein kann, und daraus ergibt sich zwangsläufig eine Verminderung des Gewichts der einzelnen Legitimationsformen des Kaisertums, unter denen zumindest der traditionelle Republikanismus aus der Zeit der römischen Republik immer mehr bis auf wenige formale Residuen zurücktritt und anderen Legitimationsformen Platz macht. Wenn dabei das republikanische Legitimationsprinzip auch nicht völlig aufgehoben wird, wie sich u. a. etwa am Fortbestand des Begriffs und des Legitimationsgrundes der 'res publica' zeigt, so ist dennoch eine Bedeutungssteigerung des patrimonialen Legitimationsprinzips deutlich: der Kaiser als Patron des Heeres, als Herr über das Recht, als Herr seiner Untertanen, später auch seiner höchsten Beamten und Würdenträger, als Gründer oder Fortsetzer einer Herrscherdynastie und Oberhaupt einer kaiserlichen Familie, deren Mitglieder durch seine Disposition und wegen bloßer Verwandtschaft mit ihm eine Mitherrschaft oder ein Herrschaftssukzessionsrecht erhalten können, der Kaiser als Herr seines Hofes, schließlich der Kaiser als von Gott eingesetzter Herr über das politische Weltgeschehen.

Vieles davon ist in der Spätantike auch gesetzlich oder zumindest gewohnheitsrechtlich sanktioniert. In einigen wichtigen Punkten bleibt die spätantike Verfassung ihrer rechtlichen Gestalt nach aber unbestimmt und situationsoffen, so wie es Mommsen für die von ihm so genannte Epoche des Dominats hervorgehoben hat. Dies entspricht in gewissem Umfang - sieht man von der fortbestehenden republikanischen Komponente der kaiserzeitlichen Staatsordnung ab - auch einer universellen Aussage Max Webers über die patrimoniale Strukturforin der Herrschaft: Es handele sich um eine 'dezentralisierte Hausherrschaft', in der sich in charakteristischer Weise "eine dem Recht nach labile, faktisch aber sehr stabile Ordnung bilde, welche nicht willkürlich und chaotisch sei, sondern im Gegenteil tendenziell den Bereich der freien Willkür und Gnade des Herrn zugunsten des Bezirks der Bindung durch die Tradition zurückschiebe. 8)

Es fragt sich nun gerade für die im rechtlichen Sinne unbestimmten und situationsoffenen Bereiche der spätantik-kaiserzeitlichen Verfassungsordnung, wie es möglich ist, auch abseits gesetzlich festgelegter oder justiziell in klarer Weise anwendbarer Rechtssätze etwas über generell ordnende Momente auszusagen, wie wir sie im politischen Leben der späteren römischen Kaiserzeit - aber nicht nur dieser, sondern in dieser nur vielleicht an auffälliger Stelle in größerem Umfang - vor uns haben, und zu dem, was an verfassungsrelevanten Rechtsregelungen in den Quellen formuliert vorliegt, in ein Verhältnis zu dem zu setzen.

Systematische Versuche in diese Richtung sind noch nicht sehr alt. Soweit ersichtlich, hat zuerst John B. Bury in einem grundlegenden Aufsatz des Jahres 1910 auf verschiedene - auch ungerechtfertigte - Hemmnisse hingewiesen, die einer gründlichen, systemtisch-deskriptiven und analytischen Behandlung der Regierungsform der späteren römischen Kaiserzeit zumindest damals entgegenstanden, und daraus Konsequenzen gezogen. "Die Regierungsformen", so Bury, "die gewöhnlich als absolute Monarchien klassifiziert werden, sind nicht mit derselben Aufmerksamkeit bedacht und so sorgfältig analysiert worden wie jene Regierungsformen, die bekannt sind als Republiken oder konstitutionelle Monarchien. Es gibt eine beträchtliche Literatur", so Bury weiter, "über absolute Monarchie, theoretisch betrachtet in einer Verbindung mit der Frage des göttlichen Rechts, aber die tatsächlichen Beispiele, die die Geschichte für diese Art der Regierung bietet, sind nicht Gegenstand genauer vergleichender Studien gewesen". 9)

Gewiß ist seit der Zeit Burys viel geschehen. In den letzten Jahrzehnten sind Gesamtdarstellungen des spätantiken Reiches wie die von Erneste Stein und A. H. M. Jones, fenrer spezielle Gesamtdarstellungen (auch) der spätantiken Verfassungsverhältnisse von Francesco de Martino und Jean Gaudemet erschienen. Die tragenden politischen, insbesondere politisch-theologischen, Ideenkomplexe der spätantiken Kaiserherrschaft haben ausführliche Wurdigung gefunden etwa in den Werken Otto Treitingers (Die oströmische Kaiser- und Reichsidee nach ihrer Gestaltung im höfischen Zeremoniel, 1938), Piero de Franciscis (Arcana Imperii, Bd. III, 1948) oder in verschiedenen Untersuchungen J. Straubs oder H. Hungers. Speziellere Untersuchungen mit dennoch allgemeinerer Zielsetzung liegen vor in verschiedenen Werken etwa von B. Rubin, F. Tinnefeld, oder J. Vogt. Dennoch fühlte sich aber ein weiterer, sehr kreativer Autor von Gewicht auf diesem Gebiet, H.G. Beck, in seinem - 1979 erschienenen - Buch 'Das byzantinische Jahrtausend' noch veranlaßt festzustellen, daß er - von dem Werk Burys (A History of the Later Roman Empire from Arcadius to Irene 395-800 A.D., 1899) abgesehen, eine Gesamtdarstellung der wirklichen Verfassungsverhältnisse in der Spätantike nicht zu nennen wisse. 10) Auch wenn dies wohl überspitzt gesagt ist, so fällt bei der Durchsicht der Literatur doch auf, daß bestimte Quellenbereiche, etwa die Rechtsquellen oder das Hofzeremoniell oder die politisch-theologischen Aussagen von Kirchenschriftstellern und -historikern über Kaiser und Reich, oder bestimmte Zeitabschnitte im Vordergrund der jeweiligen Betrachtung stehen und - als Resultante - zu einem starken Changieren des Bildes von einer spätantiken Monarchie zu führen pflegen. Steht das Hofzeremoniell im Vordergrund, so erscheint die spätantike Monarchie als hocherhobener, mit sakraler Würde - auch unter christlichem Vorzeichen - ausgestatteter 'Dominat'. Geht es dagegen primär um innenpolitische Geschichte, insbesondere die der zahlreichen Aufstände, Putsche und Kaiserabsetzungen, so entsteht ein anderes Bild: es hat bei insgesamt 88 zu zählenden oströmisch-byzantinischen Kaisern seit Konstantin immerhin 42 zeitweilige oder endgültige Absetzungen gegeben; 29 davon verliefen für die Abgesetzten tödlich. Auch in der Spätantike, nimmt man diese Epoche für sich, waren die Kaiserabsetzungen zahlreich. Betrachtet man historisch schwerpunktmäßig das justinianische Kodifikationswerk - in seiner beachtlichen gesetzgeberischen und juristisch-dogmatischen Sorgfalt, in seinen ernstzunehmenden gerichtsverfahrensrechtlichen und administrativen Rechtsgrundsätzen, so entsteht so etwas wie Panorama spätantiker Rechtsstaatlichkeit. Andrerseits vermittelt die vorrangige Berücksichtigung der Hofbereichterstattung, insbesondere die Lektüre kaiserkritischer oder -polemischer Schriften wie etwa der 'Anekdota' von Prokop oder der 'Neuen Geschichte' von Zosimos die Kaiserherrschaft - wie etwa bei Edward Gibbon - den Eindruck eines an seiner Spitze tendenziell rechtlosen und dekadenten Willkürregimes. 11) Betrachtet man schließlich Justinians theologische Tätigkeit und Einflußnahme auf die dogmatische Beschlußfassung des 5. (konstanopolitanischen) Konzils, so erscheint das Kaisertum als Caesaropapat. Geht man von Augustinus oder Ambrosius aus oder vergegenwärtigt man sich die Unbeugsamkeit der dyophysitlschen und der monophysitischen Glaubensrichtungen gegenüber allen von der weltlichen Herrschaftsmacht gewünschten und zeitweilig durchgesetzten Formelkompromissen, so kann man für das Verfassungssystem eher von einer gewissen, immer wieder in Erscheinung tretenden Autonomie kirchlicher Kräfte sprechen.

Dieses Changieren des Bildes von dem Charakter spätantiker Verfassungsverhältnisse hat seine Gründe eben darin, daß rechtskodifikatorische Regelungen, panegyrische Kaiserdarstellungen oder Kaiserpolemiken, hofzeremonialle Formeln und Gewohnheiten, kirchliche Betrachtungsweisen der weltlichen Herrschaft für sich genommen, für die Beurteilung eines offenbar normativ vielschichtigen Phänomens mit Systemcharakter nicht ausreichen Dazu kommt aber auch, daß es eine systematisch-theoretische Betrachtung der römisch-kaiserlichen Verfassung in der Spätantike selbst nicht gegeben hat. Es gab keine Philosphen der Staatsform des Kaisertums - wie es Platon oder Aristoteles für den Polis-Staat waren. die Aussagen zum Kaisertum als Regierungssystem sind bei den Historikern bestenfalls kurz - wie etwa bei Ammianus Marcellinus oder Zosimos oder in einem nicht sehr aussagekräftigen Fragment vermutlich eines Petros Patrikios der Justinianzeit. Erst um die Wende des 13. zum 14. Jahrhundert, wie Hans-Georg Beck festgestellt hat 12), liegt im Traktat des Manuel Moschopoulos 'Über den Treueid' so etwas wie eine systematische Abhandlung über die byzantinische Verfassung vor . Wie Beck ebenfalls ausgefuhrt hat, ist es aber extrem unwahrscheinlich, daß es eine von politischen oder ideologischen Einseitigkeiten abstrahierende Theorie der Spätantike von ihrer Verfassung überhaupt nicht gegeben haben sollte.

Ihre Grundzüge lassen sich auch rekonstruieren. Dabei ist es eine durchaus realisierbare Aufgabe, Bestandteile einer politischen Theorie aus der Wissens- und Bildungstradition, die in der Spätantike vorlag und lebendig war, zusammenzustellen. Ein weiterer methodischer Zugang besteht darin, dort, wo sich kaiserliche Selbstdarstellung und Kaiserkritik in bestimten historisch nachprüfbaren Themenbereichen gegenüberstehen, die normative Gestalt und die Geltungsgrunde der beiderseitig vertretenen Auffassungen gegeneinander abzuwägen und dies in möglichst vielen Fällen zu versuchen, so daß ein generelles Bild entstehen kann. Eine dritte, etwa von Hans-Georg . Beck und Wilhelm Ensslin schon mehrfach genutzte Zugangsmöglichkeit besteht darin, politische Prozesse, an denen nicht nur der Kaiser bestimmend beteiligt ist, sondern - neben ihm, gegen ihn und manchmal ohne ihn - auch andere politische Kräfte und Instanzen, zusammenhängend und über längere Zeiträume daraufhin zu analysieren, welche normativen Vorstellungen und Legitimationsformeln in ihnen zum Ausdruck kommen, und das Ergebnis dann etwa mit kodifizierten Rechtsnormen, panegyrischen Vorstellungen oder auch Normen der Kaiserkritik zu vergleichen.

Ensslin in einem Aufsatz 'Dar Kaiser in der Spätantike' 13) und wiederum H.G. Beck haben beispielsweise jeweils eine mehrhundertjährige Folge von Kaisererhebungen systemtisch analysiert, einige abstrakt ähnliche Strukturen und in diesen politische Gewichtsverschiebungen erheblichen Umfangs, aber auch immer wieder wechselnder Richtung konstatiert. Beck kommt dabei z. B. zu dem Ergebnis, daß dem Senat und dem Volk von Konstantinopel von der Mitte des 5. Jahrhunderts - entgegen dem Gang der entwicklung in der frühen römischen Kaiserzeit - wieder ein Gewicht als 'Verfassungsfaktoren' - er verwendet diesen Ausdruck - zukam. Für die Konsistenz des byzantinischen Kaisertums gilt nach Beck zumindest seit der Mitte des 5. Jh., daß es "zwar nicht mehr der Übertragung formeller republikanischer Rechte [scil.: bedarf], wie etwa der tribunizischen Gewalt, aber die Substanz einer solchen Übertragung die Verankerung in republikanischen Vorstellungen bleibt". Neben dem Senat und Volk von Konstantinopel gibt es weitere, früher und später wirksame 'Verfassungsfaktoren', die von Beck und Ensslin etwas unterschiedlich eingeschätzt werden: das Heer, handelnd durch Befehlshaber, Offiziers-und größere Heeresversammlungen, manchmal auch durch die Palastgarde der Hauptstadt (exercitus, militaris potentia); die hohe Beamtenschaft der zentralen Verwaltung und die anderen hohen Würdenträger des Hofes (potestates civiles, palatium, proceres palatii) und - in einem gewissen beschrhänkten, aber politisch dennoch wirksamen Maße - auch Instanzen und Kräfte der Kirche wie zuzeiten der Patriarch, die Konzilien oder die Exponenten kirchlich-dogmatischer Strömungen. Für derartige 'Verfassungsfaktoren' gibt es, so etwa Beck, zwar keine festen rechtlich bestimmten Verfahren ihrer politischen Einflußnahme, von wenigen marginalen Normen fur Volk und Senat abgesehen (D. 1,4,1; C. 1,18, 1); dennoch nehmen sie Einfluß auf der letzten Entscheidungsebene des politischen Systems, bilden politische Interessengruppen, Parteiungen und Gefolgschaften und begrenzen den Kaiser in der Ausübung seiner politischen Machtausübung, und zwar unter Bezugnahme auf normative Vorstellungen, die nirgendwo gesetzlich positiviert und auch keiner politischen oder gerichtlichen Instanz zu einer neutralen Entscheidung von Auslegungsfragen anvertraut sind. Im Hinblick darauf reden beide Autoren von "tatsächlichen" Macht- oder Verfassungsverhältnissen. 14) Dieser Ausdruck ist insoweit richtig gewählt, als er eine gesetzlich oder gewohnheitsrechtlich nicht genau fixierte, aber dennoch irgendwie normativ gültige und funktionierende Ordnung der politischen Sphäre bezeichnen will. Er übersieht oder übergeht aber, daß es auch da, wo es 'Gesetze'. 'Rechtsgewohnheiten' und 'Gerichte' nicht gibt, dennoch 'Normen' geben kann, nach denen sich die am politischen Leben Beteiligten richten. Dann ist es eine weitergehende Frage der Funktionsbestimmung des 'Rechts' und seiner begrifflichen Abgrenzung, wieweit man solche Normen als 'Recht' bezeichnen sollte und inwiefern zwar nicht als Recht, aber dann eben als letztlich ersatzweise eintretendes nichtrechtliches Regulativ.

Solche Wahrnehmungen und Überlegungen legen es nahe, verfassungsgeschichtlich nicht nur das 'Rechtliche', sondern auch das sog. 'Tatsächliche' in seiner normativen Kraft in seinem ganzen Umfang ernst zu nehmen, es in einer Weise. die man 'normphänomenologisch' nennen kann - d. h. auch über die Grenzen des jeweils epochenspezifischen Rechtsbegriffs hinausgehend - zu registrieren und zu systematisieren, um auf diese Weise - abseits eher einseitiger Schwerpunktbildungen für die Erkenntnis und Mommsens Arbeit mit einer Erweiterung seines rechtshistorischen Ansatzes ein wenig fortsetzend- zu weitergehenden Möglichkeiten der Charakterisierung auch spätantiker Verfassungsnormativität als einer zusammenhängenden und auf ihre spezielle Weise regulativ funktionierenden Ordnung zu gelangen.

Dabei stellen sich folgende Probleme:

1. Wie läßt sich methodisch eine gesetzlich nicht genau festgelegte oder justiziell nicht genau feststellbare Verfassungsnorm oder ein Komplex solcher Normen überhaupt feststellen ?
2. Wo überall lassen sich Bereiche derartiger weder gesetzgeberisch noch rechtsprinzipiell eindeutig fixierter, aber denoch u. U. politisch maßgeblicher Verfassungsnormativitat ausmachen und in welchem Verhältnis stehen sie zu rechtlich eindeutigen Ordnungsbereichen der Verfassungssphäre?

Mit der ersten Frage befassen sich die weiteren Ausführungen anhand eines Beispiels zum Thema 'Regeln des Herrschaftserwerbs durch Kaiser'. Daran knüpfen einige Schlußfolgerungen auch zur zweiten Frage an.

Der dabei verwendete Normbegriff geht notwendigerweise nicht auf eine juristische, sondern auf eine soziologische Normtheorie zurück, so etwa, wie sie in der 'Rechtssoziologie' von Niklas Luhmann formuliert ist. Der Begriff der 'Normtivität' findet sich im allgemeineren wissenschaftlichen Sprachgebrauch etwa in der Wendung von der 'Normativität des Faktischen' . Diese stammt aus der Staatslehre, wo sie wohl von Rudolf Smend erstmalig verwendet wurde. Es handelt sich um einen 'universell' konzipierten Begriff, den man benötigt, um den historisch changierenden Inhalt dessen, was sprachliche Äquivalente des heutigen Wortes 'Recht' in anderen Epochen jeweils meinen, durch einen umfassenden Begriff 'des letzthin generell Geltenden' zu ergänzen. Der Begriff 'Verfassung' wird nicht in einem rechtsstaatlich-modernen Sinne, gebraucht, sondern bezieht sich auf die gesamte maßgebliche, wenn auch vielschichtige und widersprüchliche Normativität eines politischen Systems auf seiner letzten Entscheidungsebene.

 

II. Die Regeln des Herrschaftserwerbs als nicht-justiziable Verfassungsnormen.

Aus der Einleitungskonstitution "Deo auctore" zu den Digesten, die sich auch auf die anderen Teile des Kodifikationswerks bezieht, kann man entnehmen, daß das gesamte Unternehmen die Aufgabe hat, "omnem Romanam sanctionem et colligere et emendare" bzw. "duobus codicibus omnia gubernari, uno constitutionum, altero iuris enucleati" Cod. Iust.1,17, 1. 2 und 11), d.h. also, das, was als Recht der neufassenden gesetzgeberischen Zusammenstellung bedarft, vollständig zu erfassen. Der Ausdruck "omnia" oder "omnis sanctio" ist zwar unter dem Aspekt der Anwendungszwecke der Kodifikationen - sie verpflichten Behörden und Gerichte, nicht unbedingt die Organe der politischen Sphäre - zu verstehen, macht andrerseis aber deutlich, daß alles, was an justiziablem oder amtlich anwendbarem Recht im Bereich der Kaiserkonstitutionen und der Rechtsdoktrin einer Klarstellung bedarf, vollständig erfaßt ist. An Recht kann es außerhalb des Werkes folglich nur noch entweder unumstrittenes Gewohnheitsrecht oder nicht-justiziables, aber dennoch prinzipiell geltendes Recht geben. Ferner fehlt dort im Prinzip alle nicht-rechtliche Normativität, so z. B. reine Sitten- und Dezenzregeln ohne Rechtsqualität.

Über das Verfahren und die materiellen Rechtsgründe der Erlangung der legitimen Kaiserherrschaft sagen die einzelnen Teile des justinianischen Kodifikationswerks, Digesten, Codex und Institutionen nicht mehr als nur wenig - und dies auch nur beiläufig. In allen Gesetzessammlungen der justinianischen Kodifikation findet sich nur die folgende thematisch einschlägige, d. h. direkt die Kaisererhebung betreffende 'lex' - diese allerdings in allen drei Büchern: "Quod principi placuit, legis habet vigorem: utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat. Quodcumque igitur imperator per epistulam et subscriptionem statuit vel cognoscens decrevit vel de plano interlocutus est vel edicto praecepit, legem esse constat" (Ulpian, Dig. 1, 4, 1; sub titulo "de constitutionibus principum"). An dieser Gesetzesstelle, die hauptsächlich dazu da ist, den Grund der kaiserlichen Gesetzgebungstätigkeit anzugeben und die verschiedenen Arten rechtsetzenden Handelns des Kaisers aufzuzählen, wird lediglich in einem Nebensatz knapp erwähnt, aber immerhin sachlich eindeutig vorausgesetzt, daß das Volk (populus) eine ursprünglich nicht beim Kaiser befindliche Herrschaftsmacht, die dessen gesamte militärische Gewalt und jurisdiktionelle Befugnis betrifft ("omne suum imperium et potestatem"), auf den Kaiser "überträgt" oder beim Kaiser "zusammenträgt". Die Anschluß-Fragen sind aber zahlreich: Wer ist das Volk? Wird es vertreten (repräsentiert) und wenn, durch wen? Befindet sich die übertragene Herrschaftsmacht notwendigerweise beim Volk? Kann das Volk, wenn es will, die Herrschaftsmacht nur zum Teil oder auf Zeit übertragen? Ist die Übertragung endgültig oder kann sie zurückgenommen werden? Gibt die Übertragung das Recht zu einer Weiterübertragung und unter welchen Bedingungen? Diese Fragen sind aus der lex selbst nicht zu beantworten und, wie gesagt, im Kodifikationsrecht auch sonst nicht beantwortet.

Es gibt anderseits in den Quellen außerhalb des Gesetzeswerks Vorstellungen darüber, was ein 'imperator legitime declaratus' ist, wie z. B. bei Ammianus Marcellinus, Res gestae 30, 10, 5: "imperator legitime declaratus Augustus nuncupatur more solemni". Ebenso weiß man auch, was ein 'usurpator' oder ein 'tyrannus', also ein nicht rechtmäßig im Amt befindlicher oder ein die Herrschaft auf rechtswidrige Weise ausübender Kaiser ist. Es existieren also normative Vorstellungen über den richtigen Erwerb und die richtige Handhabung der Herrschaftsgewalt, die nach Umfang und Bedeutung weit über das hinausgehen, was die Digestenstelle 1, 4, 1 sagt. Ob und inwieweit diese im allgemeinen Bewußtsein präsenten Normen rechtlichen oder nicht-rechtlichen Charakter haben, sei anhand des folgenden, nicht besonders spektekulären Fall einer fast gewaltlosen Kaisereinsetzung in der Hauptstadt Konstantinopel nachgeprüft, bei der dynastische Kontinuitätals Grund der Kaisereinsetzung ausscheidet; der zum Kaiser Erhobene kommt aus dem Kreis der Offiziere der kaiserlichen Leibgarde. Quelle ist das Zeremonienbuch Konstantins VII. Porphyrogennetos (De caerimoniis aulae [CSHB] 1, 93). Es geht um die Erhebung des Kaisers Justin, des Onkels des sphäteren Kaisers Justinian, im Jahre 518 n. Chr..

Nach dem Tode des Anastasios, der, ohne einen Nachfolger eingesetzt zu haben, gestorben ist, ordnet der Leiter der kaiserlichen Hofregierung, der magister officiorum Celer, zugleich Vorgesetzter der scholae palatinae, noch in der Nacht als allerersten Schritt eine Versamlung der Angehörigen der scholae palatinae ("kandidatoi kai hoi alloi skolarioi"; wiss.-lat.: candidati ceterique scolari) an. Justin, damals Befehlshaber der Exkubitoren, einer nicht mit den scholae palatinae identischen, besonderen militärischen Wacheinheit des Palastes, befiehlt gleichzeitig den Mannschaften, Offizieren und Befehlshabern der Exkubitoreneinheiten (wiss.-lat.: "militibus gregariis et tribunis vicariisque et excubitorum primicerii") sich zu treffen; dies in Abstimung mit dem magister officiorum, der bereits einen bestimten Kandidaten aus der Beamtenschaft favorisiert und für diesen auch schon beim Senat geworben hat. Die Celer unterstehenden scholarii beschließen bald, diesen Kandidaten zu unterstützen. Anders die zur selben Zeit versammelten Exkubitoren. Sie stimmen dem von den Scholariern gemachten Vorschlag nicht zu. Der Kandidat der Scholarier wird sogar von ihnen verprügelt und läßt sich dadurch in die Flucht schlagen. Die Exkubitoren beauftragen nun einen Offizier ("kandidatos", candidatus) ihrer Einheit, Justinian, den Kaiser späterer Jahre, einen geeigneten Anwärter auf das Kaiseramt ausfindig zu machen. Justinian benennt seinen Onkel Justin, den erwähnten Befehlshaber der Exkubitoren. Justin ist dadurch genötigt, sich gegen die Pläne des Hofbeamten Celer, auf die er zunächst wie andere Hofangehörige eingestimt war, mit der eigenen Kandidatur durchzusetzen. An die Versamlung der Exkubitoren richtet er folgende Worte: "Dei oun hymas pantas kone bouleusasthai kai ton to theo areskonta kai te politeia sympheronta basilea epilexasthai"(wiss.-lat.:"opportet igitur nos omnes communi consilio eo conferre, ut principem, qui Deo simul acceptus amicusque et imperio commodus utilisque sit, eligamus").

Einmal sind daran die Kriterien für einen Kandidaten interessant: Rechtgläubigkeit, Tauglichkeit und Nützlichkeit für die Herrschaft über das Reich, Annehmbarkeit für 'alle' am Wahlvorgang Beteiligten. Ferner fällt auf, daß die Exkubitorenversamlung offenbar bereits eine Art Vorlage für einen weiteren Wahlakt beschließt, indem sie ihren Vorschlag als einvernehmlichen faßt und nicht nur Alternativen erörtert und weiterleitet: ihr Votum soll mit Gewicht ausgestattet sein. Am frühen Morgen versammeln sich dann die höchsten Staatsbeamten und Senatoren in der Vorhalle des Palastes (wiss. lat.: "porticus magna triclinio praetensa") und diskutieren stundenlag über verschiedene mögliche Kandidaten, whährend andererseit der als Kaiser vorgeschlagene Justin in Konflikt mit den Scholariern gerät, die ihn nun ihrerseits nicht wollen und ebenfalls tätlich angreifen, wobei er leichte Verletzungen erleidet. In der Versammlung der Scholarier mahnt nun der magister officiorum Celer die Anwesenden angesichts der unentschiedenen Lage, einen neuen Kandidaten zu benennen; sonst würden "andere" - gemeint ist die militärische Gruppe der Exkubitoren - die Entscheidung herbeiführen. Sehr früh auch hat sich die Stadtbevölkerung im Hippodrom versammelt. Ein dieser Versammlung noch vor Justins Benennung präsentierter Kandidat aus dem Kreis der Exkubitoren, der die Unterstützung des zur Kandidatur ursprunglich wohl nicht entschlossenen Justin hat, wird von der Partei der Benetoi (Blaue) handgreiflich zurückgewiesen, wobei es zu Schlägereien zwischen Exkubitoren und Parteiangehörigen, ja sogar zum Waffengebrauch, kommt. Die Exkubitoren ziehen sich zurück. Die im Zirkus anwesende Menge appelliert nun in Sprechchören an den Senat: "Sugklete Romaion, sy nikas" (wiss. lat.: "Senatus Romanorum, tu vincas") und "Ton ek theiou basilea to exerkito" ("A Deo datum imperatorem exercitui flagitamus").

Der Senat, der in seiner Entscheidung wegen eines Streites zwischen dem Patriarchen und einigen höchsten Beamten geschwankt hat, erfährt nun von der Bereitschaft Justins zur Annahm des Kaiseramtes und beschließt einstimig, ihn zu wählen ("...teleutaion oun hoi sugkletikoi pantes hairountai ton tes theias lexeos Ioustinon" ; wiss- lat.: "...tandem aliquando senatus omnis divum lustinum eligeret"). Das bewegt die Scholarier, ihren Widerstand gegen Justin aufzugeben. Daraufhin wird Justin vor die Volksmnge im Hippodrom geführt - von wem, ist nicht gesagt - und dort von der Menge - dabei sind die 'demoi' , die Parteien, ausdrücklich erwähnt - durch Akklamation anerkannt, so daß der Bericht feststellt:"plen ekratesen he gnome panton, kai sygkletikon kai stratiozon kai demotikon""( wiss.-Lat.: "obtinebat tamen omnium tam senatorum quam militum et popularium factionum sententia").

Herbeigeführt ist also das einvernehmliche Votum aller der Situation nach zu Beteiligenden: der 'proceres' - des Senats und des Palastes -, des Militärs und des in Parteien agierenden Stadtvolkes. Was sich jetzt anschließt, hat zeremoniellen Charakter: Justin wird aus dem 'sacrum cubiculum' das Kaisergewand mit den Kaiserinsignien ('schema', 'ornatus') überbracht. In Begleitung des Patriarchen und der 'proceres' betritt er die Kaiserloge im Hippodrom ('kathisma'). Stehend auf einem 'scutum' empfängt er von einem Abgesandten des Militärs in dem Range eines 'campidoctor' der 'lancearii' den 'torques'. Sodann legt er das Kaisergewand an und erhält vom Patriarchen die Krone aufgesetzt. Er ergreift mit eigener Hand Lanze und Schild. Dann wird ihm als Kaiser akklamiert ("Ioustine Aougouste , sy nikas"; (wiss.-lat.: "Iustine Auguste, tu vincas"). Ein 'libellus' wird ihm überreicht, in dem eine Rede an die Soldaten und an das Volk enthalten ist; darin wird jedem Schildträger ein Geldgeschenk in Höhe von 5 aurei und einem Pfund Silber versprochen. Diese Rede wird von einem 'libellensis' verlesen. Justin selbst erklärt sich als rechtmäßigen Kaiser: "te tou pantodynamou theou krisei te te hymetera koine ekloge pros ten basileian choresantes, ten ouranion pronoian epikaloumetha". Es folgt dann ein langanhaltender und vielfältiger Wechsel von Gottesanrufungen und Hochrufen auf den Kaiser.

Die Zuverlässigkeit der Berichterstattung Konstantins VII., dem die kaiserlichen Archive zur Verfügung standen, ist im allgemeinen nicht in Frage gestellt; daarin stimmen die mit ihm näher vertrasuten Autoren Beck, Ensslin und Treitinger),überein. Mit gewissen mittelalterlichen Akzenten, etwa bei der Beschreibung der Stellung des Patriarchen, oder den Feinheiten der Investitur, muß man nach Treitinger zwar rechnen; aber ein aktiveres Auftreten des Patriarchen nicht nur bei der Kaiserwahl ist auch in unmittelbaren Quellen der spätantiken oder frühbyzantinischen Geschichte überliefert. Zuerst findet sie bei Leo I. i.J. 457 n. Chr. statt. Ferner teilen Ammianus Marcellinus, Sozomenos, Libanius, Eusebios, Zosimos und Prokop teilen immer wieder einmal Einzelheiten über Umstände und Zeremonien von Kaisererhebungen mit. Die hier gegebene Einzelfallschilderung erscheint danach in keinem Element anachronistisch oder erfunden .

Geht man davon aus, so läßt sich folgendes zusammenfassen: Alle am Ort der zu treffenden politischen Entscheidung, der durch den Tod des alten Kaisers vorgegeben ist, anwesenden politisch handlungsfähigen Kräfte und Instanzen nehmen Einfluß auf die Kaisererhebung. Die Gewinnung und Vorauswahl von Prätendenten findet in einem 'ersten Zugriff' auf militärischen Versammlungen der 'excubitores' und der 'scholae palatinae' statt. Die Initiative geht dabei von der Hofbeamtenschaft (magister offidorum Celer und seine Verbindungen zu den proceres) aus. Verschiedne vogeschlagene Prätendenten treten zueinander in ei ne Konkurrenz, die sich konfliktartig zuspitzt und mit dem Ausscheiden von Bewerbern endet, die von vornherein wenig Aussicht auf eine Durchsetzung ihrer Kandidatur zu haben. scheinen. Nach Abklärung der hinter den Prätendenten stehenden Machtverhältnisse beginnt eine Phase der Präsentation der noch im Wettbewerb befindlichen verschiedenen Prätendenten in einem formelleren Entscheidungsprozeß, in dem offenbar von allen beteiligten Seiten die Einigkeit aller am Orte organisiert handlungsfähigen militärischen und politischen Kräfte und Instanzen in den dafür in Frage kommenden Gremien und Foren öffentlicher politischer Willenskundgebung angestrebt wird. Dabei ist die Senatsversamlung mit ihrer Wahl eines Prätendenten, wie es scheint, ebenso wichtig wie das im Hippodrom versammelte, in Demen agierende Volk mit seiner Akklamation. Die in diesen Gremien und Foren stattfindende Abstimung kann, wie es scheint, prinzipiell auch zu einer Aufstellung neuer Kandidaten führen. Dies gilt zumindest für die Senatsversammlung. Doch scheinen Senatsversammlung und erst recht eine Volksversammlung im Hippodrom dafür nicht recht geeignet, weil die Prätendentenaufstellung im Palastbereich schneller und mit größerer Kompetenz, beim Militär auch mit größerem Durchsetzungsvermögen vonstatten gehen mag. Die formelle Abstimmungsphase scheint aber auch von einem gewissen Abwehrbemühen gegenüber dem Heere und dem von seinen Versammlungen ausgehenden Entscheidungsdruck beeinflußt zu sein. Trotzdem wird mit Justin ein militärischer Befehlshaber zum Kaiser gewählt und mit Akklamation bestätigt. Nach Beendigung des Widerstandes auch der versammelten Scholarier gegen seine Wahl sind schließlich offenbar alle Voraussetzungen einer 'legitima declarati' erflüllt. Diese wird durch ein Zeremoniell offenkundig gemacht, an dem alle bei der Vorauswahl und dem Abstimmungsprozeß beteiligten Krifte und Instanzen in förmlich genau bestimmten, symbolischen Handlungen auf irgendeine Weise mitwirken: 'Torques'-Übergabe durch einen Offizier, 'Schema'-Übergabe durch den Leiter des 'sacrum cubiculum', Krönung durch den Patriarchen, 'nuncupatio more solemni' als Augustus durch einen hohen Beamten und Akklamation durch das Volk.

Obwohl bei anderen Kaisererhebungen die Konstellation der dabei mitwirkenden politischen Faktoren konkret oft anders aussieht und obwohl es auch eine Veränderung einzelner zeremonieller Bestandteile und ihres Bedeutungshintergrundes im Laufe der spätantiken Kaisergeschichte (spätes 3. bis mindestens 6. Jht. n. Chr.) gibt - in dieser Zeit treten z. B. als neue Momente irgendwann hinzu: die 'Torques'-Umlegung, die Einsegnung durch den Patriarchen, die Krönung in einer Kirche und die 'nuncupatio' des Kaisers nicht mehr vor einer Heeresversammlung, sondern im hauptstädtischenHippodrom -, so läßt sich dennoch eine Art generativer Tiefenstruktur, d. h. ein abstrakt gleichbleibender Komplex von Normerwartungen für den Fall einer Kaisererhebung erschließen.

Man kann es so beschreiben:

1. Steht die Erhebung eines Kaisers zur Entscheidung an, so kommt es auf die am Ort der Entscheidung präsenten politisch organisations- und handlungsfähigen Kräfte und Instanzen an. Sie alle können im Rahmen einer repräsentativen Verantwortung, die ihnen aus der Entscheidungssituation für das Ganze des Staates zuwächst, Einfluß entweder schon auf die Vorauswahl und Präsentatlon von Prätendenten oder zumindest auf einen Abstimmungsprozeß vor einer legitim 'declaratio' nehmen. In jeder denkbaren Konstellation politischer Instanzen und Kräfte am Ort der Entscheidung gibt es aus dieser Konstellation sich ergebende formellere, meist traditionell bereits eingefuhrte Abstimmungsforen, -gremien und -verfahren, in denen eine Prätendentenauswahl und -bestätigung stattfinden kann: eine Heeresversammlung, eine Versammlung der höchsten Würdenträger aus der Umgebung des Kaisers, eine Senatsversammlung oder eine Versammlung des Stadtvolkes sowie Kombinationen solcher Versammlungen, soweit üblich ('proceres palatii' und Senat i. e. S.; 'proceres' und Heeresversammlung) und, wenn nötig, ein Nebeneinander solcher Versammlungen, soweit sie ihr jeweils eigenes formelles Gewicht in einem Gesamtabstimmungsprozeß haben. Sie können je nach der am Ort gegebenen Situation die Voraussetzunaen für eine 'legitima declaratio' des Kaisers schaffen.
2. Eine 'legitima declaratio' setzt einen politisch stabilisierten Herrschaftsbesitz zumindest in der Weise voraus, daß der Prätendent am Ort der Entscheidung die militärische Gewalt unzweideutig auf seiner Seite hat und durch Widerspruch oder Widerstand anderer politischer Faktoren nicht von vornherein an seiner Durchsetzung als Kaiser gehindert ist. De Martino formuliert das so: "Die Legitimität der Kaiserdeklaration hat Bestand bei Fehlen einer Opposition, bei Nicht- Existenz eines Antagonisten". 15)
3. An einen Kaiserprätendenten werden bestimmte Anforderungen gestellt, die seine Regierungsfähigkeit, Rechtgläubigkeit, Nützlichkeit und Akzeptabilität für das Reich betreffen. Diese Anforderungen werden jedoch der Situation angepaßt, etwa dynastischen Gegebenheiten (die im erörterten Beipielsfall keine Rolle spielen) oder dem Kreis der für das Kaiseramt in Frage kommenden Personen.
4. Gehen einem legitim deklarierten Herrscher später die Gewaltgrundlagen seiner Herrschaftsmacht oder die politische Unterstützung von ursprünglich auf seiner Seite stehender politischer Kräfte oder Instanzen verloren (auch damit befaßt sich das Beispiel nicht), so bleibt ihm zwar der Anspruch auf die einmal förmlich richtig übertragene Herrschaftsausubung weiterhin erhalten. Doch ist es möglich, daß dennoch ein anderer im Besitz von militirischer Gewalt und politischer Unterstutzung befindliche Prätendent legitim deklariert wird, so daß dann zwei Herrschaftsausübungsansprüche mit im Prinzip gleichgewichtiger Legitimität gegeneinanderstehen. In solchen Fällen ist entweder eine Abstimmung durch Vereinbarung oder eine Entscheidung durch Gewaltanwendung nötig. Der der Gewaltanwendung Unterliegende wird dadurch allein noch nicht legitimationslos, sondern nur durch Verzicht oder eindeutige Unmtöglichkeit der Herrschaftsausübung.

Dies ist erst einmal nur eine eine Zusammenstellung von Regeln, die offenbar einem normativen Bedürfnis und einem Richtigkeitsbewußtsein bei den am politischen Entscheidungsprozeß Beteiligten entsprechen. Haben sie deshalb auch schon Rechtsqualität?

Zunächst läßt sich feststellen: diese Regeln sind so ausführlich nirgendwo positiviert oder gar in einer Charta zusammengefaßt. Wenn sie also Rechtsqualität hätten, müßte es sich nach den oben gezogenen Schlußfolgerungen aus dem Zweck des justinianischen Gesetzeswerks um ungeschriebenes Recht handeln. Dann erhöbe sich sofort die Frage, wer die Qualität solchen ungeschriebenen Rechts feststellen kann und in welchem Verfahren dies möglich ist. Auf beide Fragen kann man nur unsichere Antworten geben. Ein Art Verfassunsgericht, das in Fällen von Auslegungsstreitigkeiten zwischen 'Verfassungsfaktoren' oder konkurrierenden Kaiserpratendenten die Rechtslage klären könnte, gibt es im römischen Kaiserreich nicht. Das bedeutet, daß jede politische Streitpartei sich unüberprüfbar auf die Rechtmäßigkeit ihres Handelns berufen kann. Dies gilt einmal für Interimszeiten . Es gilt aber selbst dann, wenn es bereits einen etablierten Kaiser gibt, der eine umfassende Rechtsfeststellungsbefugnis zusteht ("Definimus autem omem imperatoris legum interpretationem sive in precibus sive in iudiciis sive alio quocumque modo factam ratam et indubitatam haberi" - C. 1, 14, 3; sub titulo 'De legibus et constitutionibus principum') und dem diese prinzipiell auch verfassungsgewohnheitlich zugewachsen ist. Wenn allerdings dem herrschenden Kaiser die Legitimität bestritten wird, kann er jedenfalls rechtsprinzipiell nicht - weder rechtslogisch noch rechtspraktisch - über diese Frage selbst entscheiden; denn sein Eintreten für sich selbst wäre entweder eine petitio principii oder parteilich. Allenfalls gäbe es die Möglichkeit einverständlich eingesetzter gerichtsähnlicher Instanzen; ein Beispiel dafür ist etwa die Konferenz von Carnuntum d. J. 308 n. Chr., bei der ein Prätendentenstreit friedlich beendet wird. Das ist allerdings ein große historische Ausnahme unter vielen anderen vergleicbaren Konfliktkonstellationen. Ohne die Möglichkeit einer gerichtlichen Feststellung - und dies ist der Regelfall in der Kaiserzeitgeschichte - bleibt ein Gewohnheitsrecht aber eine unklare und unklärbare Größe der Verfassungordnung, sowohl in dem Sinne, daß seine Bedeutung, als auch in dem, daß seine Qualität als Recht überhaupt zweifelhaft sein kann.

Dennoch kann man nicht sagen, es handele sich bei den eben aufgeführten Regeln des Herrschaftserwerbs um ein normatives Nichts, allenfalls um eine Art tatsächlichen Automatismus eines politisch-sozialen Systemzusammenhangs. Hiergegen spricht, daß die erwähnten Regeln dem politischen Bewußtsein der handelnden Kräfte und Gruppen als einleuchtende, übersubjektive, teilweise durch Tradition autorisierte, Gerechtigkeits- und Zweckmäßigkeitserwägungen in sich vereinigende Erwartungszusammenhänge präsent sind und daß sie ferner auch zu einem förmlichen Legitimationsprozeß - also zu etwas im Ergebnis markant Rechtlichem - mit Wirkung für das ganze Staatswesen beitragen.

Kommen wir deshalb auf die Digestenstelle Dig. 1, 4, 1 betr. die 'lex regia' zurück. Zweifellos handelt es sich formell um einen Rechtssatz; sonst stünde diese Regelung nicht im justinianischen Gesetzgebungswerk. Zweifellos nimmt sie auch auf ein Verfahren der Herrschaftsübertragung auf den Kaiser Bezug, in welchem der 'populus' alle Regierungs- und Militärgewalt, Administrations-, Gesetzgebungs- und Iurisdiktionskompetenz dem Kaiser anvertraut - oder bei ihm zusammenfaßt. Man darf diesen Satz vorsichtigerweise nicht überinterpretieren. Wenn jedoch die vielen und verschiedenartigen, aber in ihrer rechtlichen Wirksamkeit letztlich unbezweifelten Fälle der 'legitima declaratio' von Kaisern dem abstrakten Muster der Digestenstelle entsprechen, dann ist der 'Kaiser' dort nicht nur als konkrete Person, sondern als eine Institution, nämlich als 'Souveränitäts'-Stelle im Verfassungsaufbau, und mit 'populus' ist ebenfalls nicht nur eine konkrete Bevölkerungsmenge an einem konkreten Ort zur Zeit der Kaisererhebung, sondern so etwas wie die Gesamtheit der am Orte der Kaisererhebung präsenten, den römischen Staat - die kaiserzeitliche 'res publica Romana' - ausreichend repräsentierenden Amtsträger, politischen und militärischen Kräfte gemeint. Wenn man Dig. 1, 4, 1 methodisch ernstnimmt, so soltte man aus seiner Kürze und Allgemeinheit nunmehr schlußfolgern, daß es aus verschiedenen denkbaren Gründen weder möglich noch sinnvoll erscheint, die Einzelheiten des Kaisererhebungsverfahrens zu rechtlich zu fixieren. Ein Hauptgrund dafür dürfte in den Unvorhersehbarkeiten der jeweiligen Wahlsituation liegen, wie sie oft genug historisch belegt ist. Daß sich die Verfassungssphäre generell der rechtlichen Regelung entzöge,widerlegt das justinianische Gesetzeswerk dagegen vielfältig.

Ist es so, dann ist für den jeweils normativen Charakter der Regeln über den Herrschaftserwerb eine Erklärung in Erwägung zu ziehen, die wir auch aus der modernen Verfassungsrechtsprechung kennen, nämlich die normative Kraft staatsbezogener Werte ('Grundwerte') und Leitideen, die in konkreten Situationen 'rechtliche Lösungen' generieren, wobei sich von den in aller Regel mehreren möglichen Präferenzen und Verfahrensweisen in nicht vorherbestimmbarer und vorherbestimmter Weise letztlich eine durchsetzten muß. Wie bei modernen Verfassungsordnungen kann man auch bei der spätantik-kaiserzeitlichen nicht sagen, Grundwerte und Leitideen seien 'Rechtssätze'; das sind sie gerade nicht. Man kann aber auch nicht sagen, sie hätten keine normbildende Wirkung und damit indirekte Geltung in der Rechtsordnung; eine solche haben sie zweifellos.

Demnach hätten wir hier einen Komplex nicht gesetzlich fixierter und fixierbarer, ferner einer in aller Regel nicht justiziablen und schließlich einer dennoch regulativ wirksamen Verfassungsnormativität vor uns.

Mir scheint eine solche Deutung der oben zusammengestellten Regeln im Zusammenhang mit Dig. 1, 4, 1 der Bedeutung der Quellen über Kaisererhebungen und dem Sinn der genannten 'lex' angemessener als die Annahme, solche Regeln seien rein 'situationsbezogen' - also ohne normative Qualität - bzw. solche rechtlichen Erklärungen seien nichts weiter als 'schöne Worte' des damaligen Gesetzgeberers. Insoweit möchte ich etwa - dem ansonsten m. E. oft wegweisenden und erhellenden - B. Rubin widersprechen, der in seinem Buch über Justinian die genannte Digestenstelle für einen der "hintergründigen Verschwommenheit der Kaisermystik" entsprechenden "Mythos" und "in gar keinem Falle" für "ein wirklich beachtliches Gesetz" hält. "Im Hinblick auf alle juristischen Verbindlichkelten, die sich daraus ergeben", so Rubin, "hätte ein solches Gesetz in der Spätantike als geradezu staatsgefährdend empfunden werden müssen". 16)

Wäre es so, wie Rubin meint, dann wäre auch nicht recht verständlich,

 

III. Das Verhältnis nicht-justiziabler Verfassungsnormen zum Verfassungsrecht (Thesen).

 Abschließend nun noch einige kurze Bemerkungen zum Umfang und Funktion auch anderer Komplexe nicht-justiziabler Verfassungsnormativität in der Verfassungsordnung der späteren röimischen Kalserzeit:

 1. Nicht-justiziable Verfassungsnormen mach Art der zuvor dargestellten gibt es in erheblichem Umfang und gerade an jenen Stellen der spitantiken Verfassungsordnung, die für das Funktionieren des politischen Systems von großer Bedeutung sind. Außer im Bereich des Herrschaftserwerbs sind folgende derartige Normkomplexe zu finden:

Die Normkomplexe zu a) und b) stehen insoweit in einem Spannungsverhältnis zu rechtlichen Regeln, als diese von einer umfassenden, lebenslänglichen und über den Gesetzen stehenden Kaisergewalt ausgehen (Dig. 1, 3, 31; 1, 4, 1; Cod. Iust.1, 14, 12; Inst. Iust. 2, 17, 8). Allerdings sollte nicht für unwichtig angesehen weren, daß der Kaiser in seinen Gesetzen selbst verschiedentlich seine Bindung an die Gesetze betont, was wegen seiner immAusnahmefall möglichen Nichtbindung nur als Bindung an 'Geist und Grundlagen' der Gesetze verstanden werden kann (Cod. Iust. 6, 23, 3; D. 1, 3, 31; 1. 2, 17, 8). Man hat hier in Rechnung zu stellen, daß das schriftliche Kaiserrecht nicht allein steht, sondern in über seine Setzungen weit hinausgehenden größeren Zusammenhang mit Gewohnheitsrecht (Dig. 1, 3, 32) und nicht justiziabler Verfassungsnormativität steht. Deren Normen gegenüber kann es offensichtlich gelegentlich sogar in den Hintegrund treten - eine für die Einschätzung des politischen Gesamtsystems, das eben nicht nur in kaiserlicher Autokratie besteht - außerordentlich wichtige Feststellung.

2. Ist damit deutlich, daß nicht-justiziable Normativität eine erhebliche Rolle in der Verfassungsordnung der späteren Antike spielt, so fragt sich, wie sich das zu einer Epoche der ausführlichen, systematischen Rechtskodifikationen paßt. Man muß aber differenzieren. Zweckbestimmung und Aufbau der kaiserlichen Gesetzessammlungen dre Spätantike lassen erkennen, daß es in diesen im wesentlichen um ein Recht für die Gerichte und Verwaltungen geht und daß die Rechtssammlungen ferner auf eine große Menge sowohl in schriftlicher Form überlieferten Traditionsrecht (ihrer Grundtendenz nach fortgeltende 'leges', und 'senatus consulta' der Republik und fürhen Kaiserzeit) als auch auf eine Menge nicht-schriftlichen Rechts Bezug nehmen. Schon aus diesem Grunde können die kaiserlichen Rechtssammlungen abschließend und umfassend sein. Auch erfassen sie ja nur die Rechtsbildung durch die Rechtsdoktrin und die Kalserkonstitutionen.

Noch wichtiger aber ist, daß das politische Leben der spiteren Antike in der Verfassungssphäre ein gerichtsverfahrensmäßig oder durch gerichtsförmig agierende politische Instanten nachprüfbares Recht sich nicht bilden läßt. Das liegt einmal an der Vorstellung der - im antiken Sinne - 'souveränen' Stellung des Kaisers, dem sein Recht zur Entscheidung in den wichtigsten Staatsangelegenheiten in aller Regel nicht bestritten wird - bis auf die wenigen 'Ausnahmefälle', in denen es die politische Praxis dennoch tut. Anders aber als die römische Republik - und mit Rücksicht auf die strukturellen Schwächen dieser Verfassungsform gibt es in der kaiserlichen römischen Verfassungsordnung keine akzentuierten Momente der Rechenschaftslegung, Rechtmäßigkeitskontrolle und auch 'Gewltenteilung' für die Ausübung der höchsten Staatsgewalt. Aus diesem Grunde bleiben die dennoch , die die kaiserliche 'Souveränität' in ihrem Zweck und in ihren Grenzen bestimmen, auf der Ebene öffentlich zumeist nicht erörterter ('arcana'), auf jeden Fall aber nicht in Gesetzesform gebrachter und von Gerichten und anderen dem Kaiser unterstellten Staatsorganen anwendbarer Rechtsnromen. Vielmehr verharren sie notwnendigerweise im Zusatnd regulativer Grundwerte und Leitideen, die situationsbezogen aber immer wieder aktiviert werden können und angeandt werden, wie die Praxis der Kaisergeschichte zeigt.

 3. Die Existenz derartiger nicht-justiziabler Verfassungsnormativität ist dem theoretischen Bewußtsein der Antike durchaus vertraut. Begriffe wie 'taxis anomos' oder 'nomos adikos' lassen sich z.B. bei Platon und Aristoteles finden, und diese Autoren sind ja mit ihren Werken auch in der Spätantike als Eckpfeiler der damaligen Bildung präsent.Durchdenkt man sie, so wird deutlich, daß es 'vor dem Recht' und erst recht 'vor dem Gesetz' normative Grundwerte und Leitideen gibt, die selbst dann ihre Geltung behalten, wenn der Staat oder die ihn beherrschenden Kräfte und Instanzen von ihnen ausdrücklich nichts wissen wollen, indem sie ein Recht setzen und anwenden, das ihnen widerspricht. Blicken wir auf die neurere Geschichte und die Gegenwart, so erkennen wir in den - vor allem in Zeiten der Diktatur - hervortrtetenden 'Naturrechten' der Menschen und in den 'naturrechtlichen' Grenzen dess Staates ein zur Spätntike analoges Phänomen. Aber auch in geordneten heutigen Verfassungszuständen haben Verfassungsgerichte bei ihrer Interpretation des Verfassunsrechts notwendigerweise immer wieder 'Grundwerte' und 'Leitideen' zu berücksichtigen, einmal weil die Deutung von Rechtssätzen methodisch notwendigerweise immer wieder auf vorpositive Standards zurückgreifen muß, zum anderen, weil u. U. die Grundidee einer Verfassungsnorm praktisch weitaus wichtiger werden kann als ihr Text.


ANMERKUNGEN


Anhang (Kurzzitate von Rechtsquellen mit Bezug auf das Thema)


An allen in dieser Abteilung SCRIPTORIUM präsentierten Skripten und Beiträgen behalten sich deren Autoren grundsätzlich ihr Urheberrecht vor. Dazu bitte ich, die Erläuterungen "ZUM ZWECK DES PROJEKTS" zu beachten. Christian Gizewski (christian.gizewski@tu-berlin.de) .